[기출문제] 변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 3번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 3번입니다. 

---

【 문제-3 】 (30점)

甲은 2022. 8. 18. 乙에게 1억 원을 이자는 월 1%, 변제기는 2022. 10. 17.로정하여 대여하기로 약정하였다. 乙은 2022. 10. 17. 甲에게 위 대여금의 이자로2백만 원을 지급하였다. 또한 乙은 甲 소유의 X부동산을 점유하고 있다가乙명의로 소유권이전등기를 하였다. (다음 각 물음은 독립적임)

(1) 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에대하여 제1심법원은 乙의 변제항변을 일부 받아들여 甲의 청구 중 6천만원을 인용하였다. 이에 甲만 항소하였는데, 乙이 甲에 대하여 가지고 있는6천만 원의 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 이에대하여 항소심법원은 乙의 변제항변은 전부 이유 없고 오히려 乙이 제출한상계항변이 전부 이유 있는 것으로 인정하여 甲의 청구 중 4천만 원을 인용하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께설명하시오. (10점)

(2) 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하여5천만원의 일부승소판결을 받았고, 甲과 乙 쌍방이 항소하였다. 甲은 항소심의변론기일 전날에 법원에 소취하서를 제출하였으며, 乙은 甲의 소취하에동의하였다. 甲은 변론기일에 출석하여 착오로 소취하가 이루어진 것이니소취하는 무효이고, 만일 소취하가 유효하다면 착오를 이유로 소취하를 취소또는 철회한다고 주장하면서 법원에 기일지정신청을 하였다. 이에 대하여법원은 어떠한 조치를 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)

(3) 甲은 X부동산에 대하여 乙을 상대로 소유권에 기한 이전등기말소청구의소를 제기하였다. 이에 乙은 甲이 주장하는 소유권을 시인하였다. 이에대하여법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)

---

문제3-(1)-10점

1. 논점

항소심에서 상계항변한 경우 불이익변경금지 원칙이 배제됨을 고려하여, 항 소심 법원 판단의 적법을 살펴본다.

2. 갑이 제기한 항소심 판결 불이익변경금지 원칙 위반 검토

(1) 상소불가분의 원칙

상소가 제기된 경우 판결 전부가 확정차단 및 전부 이심되는 것을 말한다.

(2) 불이익 변경금지 원칙

심판대상은 당사자 불복신청 범위에 한하며, 법원은 그 한도를 넘어 1심판결 보다 불이익하게 변경할 수 없는 것을 말한다. 다만, 상계주장을 한 경우에는 불이 익변경 금지 원칙이 배제되어, 1심판결보다 불이익하게 변경될 수 있다(민사소송법 제415조).

만일, 이 경우에도 불이익변경 금지 원칙이 적용된다면, 항소심에서 상계항 변한 경우 원고 소구채권은 불복범위에서 소멸하나, 피고 반대채권은 전부소멸하기 때문이다.

(3) 사안

갑은 1억원 청구 중에서 6천만원 인용판결을 받고, 이에 항소하였는 바, 상 소불가분의 원칙에 따라 1억원 전부가 항소심으로 이심된다. 항소심의 심판대상은 갑의 패소부분인 4천만원이나, 을의 6천만원 상계항변 이 이유있는 것으로 인정되었으므로, 항소심 심판대상은 1억원 전부로 된다. 따라서, 항소심법원이 갑의 1억원청구에 대해 을의 6천만원 상계항변을 받아 들여, 4천만원 인용한 것은, 불이익변경 금지 원칙 배제에 따른 것으로 위법하지 않다.

3. 소결

항소심 법원의 판결은 불이익변경 금지 원칙에 반하지 않으며, 적법하다.

문제3-(2)-10점

1. 논점 소취하 착오 취소 가부 및 철회사유를 검토하여, 기일지정신청에 대한 법원 조치를 살펴본다.

2. 갑의 기일지정신청 이유 검토

(1) 기일지정신청 의의

확정판결에 의하지 않고 소송종료된 경우, 종료효가 무효라고 다투면서 당사 자가 기일을 열어줄 것을 신청하는 제도이다(민사소송법 제165조 제1항).

(2) 소취하 민법상 착오 취소 가부

1) 학설

의사표시하자 불고려설은, 절차안정을 위해 표시주의를 관철하여 취소할 수 없다고 보며, 의사표시 하자 고려설은, 절차를 종료시키는 행위는 소송절차 안정을 해하지 않으므로, 취소할 수 있다고 본다.

2) 판례

판례는 민사소송법상 소송행위에는 민법상 제109조, 제110조 의사표시 하자 규정이 적용될 여지가 없다고 보아, 의사표시하자 불고려설의 입장이다.

3) 검토

소송절차 안정을 위해 의사표시하자 불고려설 및 판례가 타당하다.

(3) 철회 가부

1) 원칙

소송행위는 변론주의, 처분권주의가 적용되기 때문에 변론종결시까지 자유로 이 철회할 수 있다. 다만, 행위 당사자에게 불리한 행위한 소송행위가 형성된 구속 적 소송행위의 경우, 절차안정과 상대방 소송상 이익을 고려해 철회가 불가하다.

2) 예외

판례는 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌 받을 타인의 행위로 인한 경 우 타인행위에 대해 유죄판결 확정되고, 의사없이 외형적으로만 존재하는 경우 민 사소송법 제451조 제1항 제5호 재심사유에 관한 규정을 유추적용하여, 철회를 허용 한다.

(3) 사안

갑은 적법하게 소취하가 이루어졌음에도, 이를 민법상 착오취소 또는 철회를 주장하고 있는 바, 민법상 착오취소는 불가하며, 철회의 경우에는 형사상 처벌 받 을 타인의 행위로 인한 경우(민사소송법 제451조 제1항 제5호)가 유추적용될 수 있 는 경우에 한해서만, 철회가 가능하며, 이러한 사정 없으므로 철회도 불가하다. 따라서, 갑의 기일지정신청 사유는 모두 이유 없다.

3. 법원 조치 검토

갑의 기일지정신청은 이유 없으므로, 소송종료를 선언하여야 한다.

문제3-(3)-10점

1. 논점

재판상자백 대상 및 효력을 검토하여, 법원의 판단을 살펴본다.

2. 소유권 이전등기말소 청구에서 소유권 인정진술 검토

(1) 재판상 자백 의의

당사자가 자백한 사실로, 증명을 필요로 하지 않는다(민사소송법 제288조).

(2) 요건 및 효과

구체적 사실로서 주요사실에 대하여, 상대방의 주장과 일치하면서도, 자신에 게 불리한 사실을 변론에서 진술하여야 한다. 재판상 자백 성립된 경우 당사자 및 법원은 이에 구속된다.

(3) 구체적 사실 판단

사실상의 진술을 말하며, 법률상 진술은 권리자백으로 법원의 재판상자백의 성립 대상이 아니다.

(4) 선결적 법률관계에 관한 진술의 경우

1) 학설

부정설은, 선결적 법률관계에 대한 자백은 권리자백이며 법원 전권에 속하는 법률판단에 관한 자백으로, 자백효력이 없다고 보며, 긍정설은 소유권 문제가 소전제가되는 경우 사실관계와 다르지 않다고 본다.

2) 판례

판례는 소유권 이전등기 말소청구에서, 피고의 원고 소유권 인정 진술은, 소 전제가 되는 소유권 내용을 이루는 사실에 대한 진술로써 재판상 자백 성립이 된다 고 본다.

(4) 사안

갑의 소유권이전등기 말소청구에서 을이 갑의 소유권을 인정하는 진술을 하 여 이는 소전제를 이루는 구체적 사실로 볼 수 있어, 주요사실에 해당하고 재판상 자백 대상이 된다. 따라서, 당사자 및 법원은 이에 구속되어 판단해야 한다.

3. 법원 판단 검토

법원은 을의 소유권 인정 진술에 구속되어, 인용판결을 내릴 것이다.

---

-지미지 올림