[기출문제] 변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 2번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 2번입니다. 

---

【 문제-2 】 (20점)

甲종중은 乙의 불법행위로 甲종중 소유의 X토지에 관한 甲종중의 사용ㆍ수익권이방해됨으로써 甲종중에 재산상 손해가 발생하였다는 이유로 차임상당 손해배상액의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다. (다음 각물음은독립적임)

(1) 甲종중은 2020. 8. 17. 이 사건 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 甲종중의 대표자를 A로 기재한서면을 제출하였다. 그러나 이 사건 소제기 당시 甲종중의 대표자는 A가아니라B이었다. 甲종중은 2022. 10. 19. 항소심법원에 甲종중의 대표자를 A에서B로정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 A의 기존 소송행위를 추인하는취지라고 주장하였다. 甲종중과 乙 모두 항소심에 이르기까지 B의 대표자지위에 관하여 다툰 적은 없고, 그에 관하여 주장하거나 증명을 하지도않았다. 이에 대하여 항소심법원은 B에게 적법한 대표권이 있는지를 의심할만한사정이 있음에도 B에게 당사자표시정정신청서 제출 당시에도 추인을 할 수있는대표권이 있었다고 볼 증거가 부족하고, 당사자표시정정신청만으로 추인을인정하기도 어렵다는 것을 이유로 이 사건 소가 대표권 없는 사람에 의하여제기된 것으로 보아 부적법하다고 하여 소각하 판결을 선고하였다. 이와 같은항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)

(2) 제1심법원은 청구기각판결을 하였고, 이에 대하여 甲종중이 항소하였다. 항소심법원은 甲종중이 제출한 증거들만으로는 甲종중이 X토지를 현실적으로 사용ㆍ수익하여 왔다거나, 이후 甲종중이 주장하는 乙의 불법행위로인하여 X토지에 관한 甲종중의 사용ㆍ수익권이 방해받음으로써 甲종중에재산상 손해가 실제로 발생하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 그럼에도항소심법원은 甲종중의 이 사건 청구를 기각하지 않고 이 사건 소가甲종중의 종중총회결의 없이 제기되었음을 이유로 부적법하다고 보아 이를각하하였다. 이에 대하여 甲종중만 상고하였다. 甲종중은 항소심변론종결 이후상고심에 이르기까지 “甲종중이 종중원들의 소재를 파악하기 위한 가능한노력을 기울인 끝에 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한종중원들에게 개별적으로 소집통지를 한 후 2023. 3. 24. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 A나 B가 甲종중의 대표자로서 기존에 이 사건 소에관하여 한 소송행위를 추인하기로 결의하였다.”라는 취지로 주장하면서 이에부합하는 참고자료를 제출하였다. 이러한 경우 상고심법원은 어떠한 판결을하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)

---

문제2-(1)-10점

1. 논점

소송요건 조사방식 및 지적의무를 검토하여, 항소심 법원의 대표권 없음을 이유로 한 소각하 판결의 위법성을 살펴본다.

2. 갑 종중의 대표자 대표권 소송요건 검토

(1) 종중 당사자 능력 검토

비법인 사단의 경우 사단으로서의 실질과 대표자 또는 관리인이 있어야 당사 자가될 수 있다(민사소송법 제52조). 종중의 경우 조직을 갖추고 단체성이 있는 경 우에, 대표자가 있으면, 당사자능력이 인정된다.

(2) 소송요건 조사방식

종중 대표자의 대표권 유무는 당사자능력과 관계된 소송요건으로, 당사자 다 툼이 없더라도 법원이 직권으로 조사할 수 있다.

(3) 소송요건 흠결의 경우

소송요건 흠결시 보정가능한 경우라면 법원은 바로 소각하할 것이 아니라, 보정을 명하여야 하며(민사소송법 제59조), 보정이 불가하다면 소각하해야 한다.

(4) 지적의무 검토

1) 의의 및 취지

법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견진술기회를 주어야 한다(민사소송법 제136조 제4항). 변론주의를 시정하기 위함이다.

2) 판례

판례는 소송요건 위반사항의 경우 당사자가 다투지 않음에도 법원이 직권으 로 부적법하다고 판단하기 위해서는, 당사자에게 의견제출기회를 부여하여야 하고, 이와 같이 하지 않음은 예상외 재판으로, 당사자에게 불의의 타격을 가하는 것으로 서, 석명의무 위반이라 본다.

(5) 사안

갑 종중의 대표자 대표권 흠결사항은 소송요건으로 당사자들이 이에 대해 다 툰 바 없더라도, 법원 직권조사사항에 해당한다. 또한, 법원 조사한결과 대표자 B의 대표권이 없어, 부적법하다고 판단하고 있으므로, 법원은 당사자에게 의견제출기회를 부여하였어야 한다.

3. 항소심 법원 판결 검토

항소심 법원이 당사자들이 다투지 않은 대표권흠결로 부적법 각하하기 위해 서는, 의견제출기회를 부여하였어야 하는바, 이러한 기회 없이 곧바로 소각하 판결 을 내린 것은, 당사자에게 예상외 재판으로 불의의 타격을 가하여 위법하다.

 

문제2-(2)-10점

1. 논점

소송요건 하자 치유 및 불이익변경금지 원칙을 검토하여 상고심 법원판결을 살펴본다.

2. 갑 종중 당사자능력 하자 치유 검토

(1) 종중 당사자능력

종중은 사원총회 결의 없이 제기된 경우 당사자능력 흠결된 것으로, 소각하 되어야 한다.

(2) 소송요건 판단시점

소송요건은 원칙 사실심변론 종결시이나, 판례는 사실심변론종결 이후에 흠 결을 치유하는 사유가 발생한 경우 상고심에서도 이를 참작하여 판단할 수 있다고 본다.

(3) 사안

상고심 법원은 갑이 제출한 총회결의 내용인 대표자 A나 B가 대표자로서 기 존 소송행위를 추인하기로 함을 참고하여, 소송요건을 만족한 것으로 보아 본안판 단할 수 있다.

3. 소각하판결 후 기각판결 가부

(1) 불이익 변경금지 원칙

심판대상은 당사자 불복신청 범위에 한하며, 법원은, 그 한도를 넘어 1심판결 내용을 불이익하게 변경할 수 없다(민사소송법 제415조). 이는 상고심에도 적용 된다.

(2) 불이익변경 금지 원칙 고려

판례는 소각하판결에 대해 원고만 상고한 경우, 항소심판결을 파기하여 원고 에게 더 불리한 청구기각판결을 할 수 없으므로, 상고기각해야 한다고 본다.

(3) 사안

상고심은 소각하 사유인 소송요건 하자가 치유되어 소가 적법해졌으나, 본안 심리결과 청구가 기각되어야 할 것으로, 이는 상고인인 원고에게 2심판결인 소각하 판결보다 더 불리한 판결로써, 불이익변경 금지 원칙에 따라 상고기각판결 해야 한 다.

---

-지미지 올림