[기출문제] 변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 1번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2023년 60회 2차 민사소송법 1번입니다. 

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【 문제-1 】 (30점)

甲은 乙에 대하여 구상금채권을 가지고 있는 채권자이다. 甲과 丙 사이에甲이乙에 대하여 가지고 있는 구상금채권을 양도양수하는 계약을 체결하였다. 乙은자신의 유일한 재산인 X부동산을 丁에게 매도하는 계약을 체결하였다. (다음각물음은 독립적임)

(1) 甲이 乙에 대하여 구상금청구의 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 丙은甲으로부터 구상금채권을 양수하였음을 이유로 권리승계를 주장하면서승계참가를 신청하였다. 甲은 丙의 승계 여부에 대하여 다투지 않으면서도소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 제1심법원은 丙이 甲으로부터 구상금채권을양수한 채권자임을 전제로 丙의 청구에 대하여 판단하였고, 甲의 청구에대하여는 판단하지 않았다. 이에 대하여 甲이 항소를 제기하였는데, 항소심법원은 불복의 대상이 되는 재판이 없어 항소가 부적법하다고 판단하여甲의항소를 각하하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를그논거와 함께 설명하시오. (10점)

(2) 丙이 乙에 대하여 양수금 청구의 소를 제기하면서 甲과 丙 사이에체결한양도양수계약서 사본을 증거로 제출하였다. 이에 대하여 乙이 부지로다투었는데, 법원은 변론 전체의 취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을인정하였다. 이와 같은 법원의 조치에는 위법이 없는지를 그 논거와 함께설명하시오. (10점)

(3) 丙이 丁을 상대로 양수금채권을 피보전채권으로 하여 乙과 丁 사이의위매매계약의 취소와 가액배상을 구하는 채권자취소의 소를 제기하여 그소장부본이 2022. 9. 5. 丁에게 송달되었다. 丙은 또 이 사건 소송계속 중 丁을상대로 乙에 대하여 가지고 있던 공사대금채권을 피보전채권으로 하여위매매계약의 취소와 가액배상을 구하는 채권자취소의 소를 제기하여 그소장부본이 2022. 9. 12. 丁에게 송달되었다. 이와 같은 경우 법원은 어떠한판단을하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오. (10점)

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문제1-(1)- 10점

1. 논점

승계참가 후 탈퇴하지 않은 경우 공동소송 형태 및 항소심 이심여부를 검토 하여, 항소심 법원의 각하판결 위법을 살펴본다.

2. 갑과 병의 공동소송 형태 검토

(1) 승계참가 의의

특정승계 원인에 의해 제3자에게 당사자적격이 승계된 경우, 제3자가 소송에 스스로 참여하는 것을 말한다.

(2) 요건

소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일 부를 승계하였다고 주장하며 참가하여야 한다. 참가시 독립당사자 참가방식을 준용 한다(민사소송법 제81조).

(3) 종전 당사자의 탈퇴 검토

1) 권리승계에 다툼이 없는 경우

종전 당사자는 권리승계에 다툼이 없는 경우 당사자적격을 상실하므로, 상대 방의 동의를 얻어 소송을 탈퇴할 수 있다(민사소송법 제80조 제1항). 다만, 판결은 탈퇴한 당사자에 대해서도 미치게 된다.

2) 권리승계에 다툼이 없는데도 탈퇴하지 않는 경우

판례는 승계참가하였으나, 종전 당사자가 승계를 다투지 않음에도 탈퇴하지 않는 경우, 참가인의 청구와 종전 당사자의 청구는 주장 자체로 양립 불가능한 경 우로 합일확정 필요성이 있으며, 승계참가 81조에서 독립당사자참가 규정 79조를 준용하며, 독립당사자 참가는 67조 필수적 공동소송에 관한 심리특칙을 준용하므 로, 필수적 공동소송 관계로 본다.

(4) 사안

병이 소송물의 승계를 주장하며 승계참가하였으나, 갑은 승계여부에 대해 다 투지 않으면서도 소송탈퇴를 하고 있지 않은 바, 원고, 피고, 참가인 간의 3면 소 송으로 되고, 합일확정의 필요성이 있는 필수적 공동소송관계에 있다.

3. 항소심 각하판결 위법성 검토

(1) 필수적 공동소송인 지위

합일확정 요청에 따라, 필수적 공동소송인 전부에 대해 하나의 판결을 내려 야 하며, 공동소송인 중 1인이 항소 제기하면 상소불가분 원칙에 따라 전부가 이심 및 불이익변경금지 원칙이 배제되어, 전부가 심판대상으로 된다.

(2) 사안

갑과 병은 합일확정이 요청되는 필수적 공동소송 관계에 있으므로, 1심판결 이 병의 청구에 대해서만 판결을 내린 것은 흠 있는 전부판결로 위법하고, 그에 대 해 갑이 항소를 제기하여 전부가 이심 및 심판대상이 됨에도, 대상이 없다고 보아 소각하 판결한 것은 위법하다.

문제1-(2)- 10점

1. 논점

서증의 사본 제출 효력을 검토하여, 법원 조치의 위법성을 살펴본다.

2. 양도양수계약서 사본 증거 제출 효력 검토

(1) 문서의 증거능력

문서가 증거조사 대상이될 수 있는 능력을 말한다. 법원에 문서를 제출하는 경우 원본으로 하여야 함이 원칙이나(민사소송법 제 355조 제1항), 판례는 사본도 증거능력을 인정한다.

(2) 사본을 원본에 갈음하여 제출한 경우

판례는 원본의 존재 및 진정성립에 다툼이 없고, 사본으로 원본을 대신함에 상대방 이의가 없는 경우, 사본으로 원본을 대신할 수 있다고 본다.

(3) 사본을 원본에 대체하여 제출한 경우

판례는 원본의 존재 및 진정성립을 증거에 의해 증명되지 않는 한, 그러한 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 본다.

(4) 사안

병이 제출한 양도양수계약서 사본은 증거능력이 인정되나, 을이 이를 부지로 다투고 있으므로, 사본을 원본에 갈음하여 제출하였다고 보더라도 원본의 존재 및 진정성립에 대해 다툼이 있어 이를 인정할 수 없고, 사본을 원본에 대신하여 제출하였다고 보더라도, 원본의 존재 및 진정성립에 대한 증명이 이루어져야 하는 바, 이를 인정할 수 없다.

3. 법원 조치 검토

병이 제출한 계약서 사본에 대해 을이 다투고 있으므로, 원본의 존재 및 진 정성립이 인정될 수 없음에도, 이를 인정한 법원의 조치는 위법하다.

문제1-(3)- 10점

1. 논점

전소 계속 중 후소가 제기되어 중복소제를 검토하여, 법원 판단을 살펴본다.

2. 후소 중복소제기 검토

(1) 중복소제기 의의 및 취지

전소 계속 중 당사자는 동일 한 후소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259 조). 판결의 모순저촉을 방지하고, 소송경제를 위함이다.

(2) 요건 및 효과

전후소 당사자가 동일하여야 하며, 전소 소송물과 동일해야 하고, 전소 계속 중 후소가 제기되어야 하며, 이 경우 후소는 각하된다.

(3) 채권자취소소송의 경우

판례는 채권자취소소송은 채권자 자신의 고유한 권리를 행사하는 것으로, 해 당 소송계속 중 피보채권을 변경하여 채권자취소소송을 다시 제소하는 것은 공격방 어방법에 불과하여 중복소제기라 본다.

(4) 사안

병은 정을 상대로 양수금채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소소송 제기 후, 해당 소송 계속 중에, 다시 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소소송을 제기하여, 후소는 공격방어방법 변경에 불과하여 전소와 소송물이 동일하므로, 중복소제기에 해당한다.

3. 법원 판단 검토

후소는 전소 계속 중 제기되었고, 전소와 당사자 및 소송물이 동일하여, 중 복소제기에 해당하므로, 각하판결 내려야한다.

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-지미지 올림