[기출문제] 변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 2번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 2번입니다. 

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【 문제-2 】 (20점)

甲이 정당한 이유 없이 X 토지(이 사건 토지)를 甲 소유 건물의 주차장 진출입로로 수년 간 사용하고 있었는데, 이 사건 토지의 소유자라고 주장하는 乙이이사건 토지 부분에 펜스(이 사건 펜스)를 설치함으로써 甲의 주차장 출입을막았다. 그러자 甲은 제1심 법원에 乙이 이 사건 펜스를 설치함으로써 甲의이사건 토지에 대한 점유를 침탈하였다는 이유로, 점유물반환청구권에 기해 乙을 상대로 이 사건 펜스의 제거와 이 사건 토지의 인도를 청구하였다. (다음 각 물음은 독립적임)

(1) 乙은 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여이사건 토지의 인도를 청구하였는데, 제1심 법원은 본소와 반소 모두 부적법하다는 이유로 각하하였다. 이에 甲만이 항소하였는데, 항소심 법원은적법하게 甲의 청구를 인용하면서 乙의 반소에 대해서는 항소하지 않았다는이유로 판단하지 않았다. 항소심 법원의 판단이 타당한지에 대하여 설명하시오. (10점)

(2) 제1심 법원이 甲의 청구를 인용하였는데 이에 대하여 乙은 즉각 항소하면서, 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이사건토지의 인도를 청구하였다. 乙의 반소가 적법한지 여부를 검토하시오. (10점)

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문제2-(1)-10점

1. 논점

예비적 반소의 항소심으로 이심여부 및 심판대상인지를 검토하여, 항소심 법 원의 판단의 적법여부를 살펴본다.

2. 항소심 심판대상 검토

(1) 예비적 반소 의의 및 취지

본소가 인용될 것을 조건으로 반소에 대한 심판을 구하는 것을 말한다. 소송 경제를 위함이다.

(2) 예비적 반소 심판방법 본소 청구가 배척되는 경우에는 예비적 반소에 대해 판단할 필요 없으며, 본 소 청구가 인용되는 경우 예비적 반소에 대해 판단해야 한다.

(3) 본소 각하 후 원고만이 항소한 경우

1) 판례

판례는 본소 각하된 후 원고만이 항소한 경우, 본소와 예비적 반소 전부가 확정차단 및 항소심으로 이심되며, 항소심에서 본소 인용판결되는 경우 예비적 반 소에 대해서도 판단해야 한다고 본다.

2) 검토

예비적 반소는 본소가 인용되는 것을 전제로 판단을 구하는 것이므로, 그 본 질을 고려할 때 판례가 타당하다.

(4) 사안

1심판결에서 본소와 예비적 반소 모두 부적법 각하되어, 원고만이 항소한 경우, 본소와 예비적 반소 모두가 확정차단 및 항소심으로 이심된다. 항소심 심판대상은 예비적 반소의 본질을 고려할 때, 본소 청구가 인용되는 경우 피고의 항소가 없더라도 예비적 반소에 대해서도 판단을 하여야 한다.

3. 항소심 법원 판단 검토

갑의 본소 청구를 인용하면서, 을의 예비적 반소에 대해서는 판단하지 않은 것은 예비적 반소 본질에 반하는 것으로 판단누락에 준하는 위법이 있다.

문제2-(2)-10점

1. 논점

항소심에서 반소를 제기하는 경우 적법성 및 본소와의 상호관련성을 검토하 여, 을의 반소 적법여부를 살펴본다.

2. 을의 반소 적법여부 검토

(1) 반소 의의 및 취지

원고가 제기한 본소청구에 피고가 소송절차를 이용하여, 원고에게 제기하는 소를 말한다. 원고에게 청구변경을 인정하는 이상 피고에게도 이를 인정하여 공평 을 위함이다.

(2) 요건

본소의 청구 또는 방어방법과 상호관련성이 있어야 하며, 본소 청구를 현저 히 지연시키지 않아야 하고 사실심 변론종결 전에 제기되어야 한다(민사소송법 제 269조). 또한, 청구병합으로 동종절차, 공통관할이 요구된다(민사소송법 제253조).

(3) 항소심에서 반소 제기 하는 경우 요건

항소심에서 반소를 제기하는 경우 상대방의 심급을 해할 염려가 없는 경우이 거나 상대방 동의가 있어야 제기가 가능하다(민사소송법 제412조).

(4) 본소 방어방법과 상호관련성 검토

1) 판단

본소의 방어방법과 대상이나 발생원인에 있어 법률상, 사실상 공통성이 있어 야 한다. 특히, 방어방법의 경우 반소제기 당시 현실적으로 제출되어야 하며, 법률 상 허용되어야 한다.

2) 점유권 본소에 대한 본권 반소의 경우

민법 제208조 제2항에 의하면, 점유권에 기한 소는 본권에 관한 이유로 판단 하지 못한다고 규정되어, 본권에 기한 항변이 불가하여 반소제기가 문제되나, 판례는 본소와 반소를 모두 인용하여, 본권에 기한 반소 제기가 허용된다고 본다.

3) 검토

집행단계에서 점유자와 본권자의 권리관계를 조율하면 되므로, 반소제기 허 용된다는 판례가 타당하다.

(5) 사안

갑의 점유권에 기한 소에 대하여, 을이 소유권에 기한 반소는 본소의 방어방 법과 상호관련성이 인정되고, 이 사건 토지의 소유권과 점유권에 대해 1심에서 충 분히 심리하였을 것이므로, 갑의 심급의 이익을 해할 염려가 없어, 을의 항소심 반소는 적법하다.

3. 소결

을의 항소심 반소는 본소와 상호관련성 있고 허용되며, 갑의 심급이익을 해 할 염려가 없어 적법하다.