[기출문제] 변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 4번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 4번입니다. 

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【 문제-4 】 (20점)

甲은 수년 전부터 노인성 치매를 이유로 A노인요양센터(법인이 아님)에서 기거해오고 있다. 그런데 A노인요양센터의 열악한 환경으로 인하여 甲은 뜻하지않은폐질환에 걸려 투병 중이다. 이에 甲은 현저한 질병 악화 등을 이유로하여손해배상을 구하는 소를 제기하려고 한다. (다음 각 물음은 독립적임)

(1) 甲이 소를 제기함에 있어 A노인요양센터가 소송의 상대방이 될 수있는능력이 있는지 여부를 검토하시오. (10점)

(2) 甲이 A노인요양센터를 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데소송계속 중 甲이 사망하였다. 甲에게 유일한 상속인으로 乙이 있는경우소송당사자의 지위가 수계절차 없이도 乙에게 승계되는지 여부와 법원이甲의 사망사실을 간과하고 판결하였을 경우 이 판결의 효력에 대하여검토하시오. (10점)

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문제4-(1)-10점

1. 논점

법인이 아닌 경우 비법인사단, 조합의 당사자능력을 검토하여, A노인요양센 터가 소송 상대방이 될 수 있는 능력이 있는지 살펴본다.

2. 법인이 아닌 경우의 당사자능력 검토

(1) 비법인 사단의 경우

비법인 사단의 경우 사단의 실질을 갖추고 있으며, 대표자나 관리인이 있으 면 당사자능력이 인정된다(민사소송법 제52조).

(2) 조합의 경우

판례는 원호대상자광주목공 조합관련 사안에서, 조합의 당사자능력을 인정하 지 않은 바 있다.

(3) 비법인 사단인지 조합인지 여부

판례는 비법인 사단으로서 실질을 가지고 있는지 여부는, 조직을 갖추고 있 으며 단체성이 있는 경우 사단의 실질이 있다고 본다.

구체적으로, 판례는 의사결정기관 및 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있 고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결 원칙에 의하며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체가 존속하는 경우를 말한다고 본다.

3. A노인요양센터의 소송 상대방 능력 검토

A노인요양센터가 조합의 형태라면 당사자능력이 인정될 수 없으며, 사단으로 서의 실질을 갖추고 대표자가 있는 경우에는 비법인 사단으로 인정되어 당사자 능력을 인정받을 수 있다.

문제4-(2)-10점

1. 논점

소송 중 당사자가 사망한 경우 상속인에게 당연승계 여부를 검토하고, 이를 간과한 판결의 효력을 살펴본다.

2. 을에게 당연승계 여부 검토

(1) 소송 중 당사자 사망한 경우 취급

소송 중 당사자가 사망한 경우 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인은 소송 절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제233조).

(2) 당연승계 여부

1) 학설

당연승계 긍정설은, 실체법상 효과가 소송법에 반영되어 당연승계를 긍정하 며, 당연승계 부정설은, 민사소송법 제233조에서 수계절차가 필요하다고 규정하므 로, 당연승계를 부정한다.

2) 판례

판례는 소송 중 당사자가 사망한 경우 이를 이어받게 되는 상속인과의 관계 에서 이당사자 대립구조를 형성한다고 보아, 당연승계를 긍정한다.

3) 검토

실체법상 효과를 고려하여 긍정설 및 판례가 타당하다.

(3) 사안

소송 중 갑의 사망으로 인해, 소송절차가 중단되나, 유일한 상속인인 을에게 당연승계되며, 수계절차를 통해 중단을 해소할 수 있다.

3. 간과하고 판결한 경우 판결효력

(1) 간과한 판결의 경우

소송절차가 중단됨에도 이를 간과한 판결은 위법하다.

(2) 판결효력 검토

판례는 소송절차 중단을 간과한 판결의 경우 위법하긴하나, 이당사자 대립구조가 무시된 것은 아니므로, 유효하다고 본다. 이 경우 상속인은 대리인에 의해 적 법하게 대리되지 않은 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결에 준하여 재심 또는 상 소제기 할 수 있다고 본다.

(3) 사안

갑의 사망사실을 간과하고 내려진 판결은 위법하나 유효하다. 이 경우 을은 대리권 흠결을 사유로 하여 판결확정 전이라면 상소, 판결확정 후라면 재심을 통해 구제받을 수 있다.