[기출문제] 변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 3번 문제 및 해설

안녕하세요 지미지입니다. 

변리사 기출문제 풀어보았는데, 공유해봅니다. 

변리사 2022년 59회 2차 민사소송법 3번입니다. 

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【 문제-3 】 (30점)

甲은 마을 모퉁이에 자신의 자동차를 잠시 주차하였는데 그 옆에 기울어져있던공작물이 갑자기 쓰러지는 바람에 자신의 자동차가 파손됨은 물론 인신사고로상해를 입게 되었다. 이에 甲은 공작물의 설치 또는 보존에 하자가 있음을이유로 하여 공작물의 점유자인 乙을 주위적 피고로, 이것이 인용되지 아니할경우에 대비하여 공작물의 공유자인 丙, 丁을 예비적 피고로 하여 손해배상을구하는 소를 제기하였다. (다음 각 물음은 독립적임)

(1) 제1심 법원이 乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하면서 丙, 丁에 대한 청구에대해서는 판결을 하지 않은 경우, 이러한 법원의 판결이 허용되는지 여부에대하여 설명하시오. (8점)

(2) 乙에 대한 甲의 청구를 일부 인용하는 제1심 법원의 판결에 대하여乙이항소한 경우 甲이 항소심에서 乙에 대한 소를 취하하는 것이 가능한지검토하고, 만약 乙에 대한 소가 적법하게 취하되었다면 소를 취하하지않은丙, 丁에 관한 청구 부분이 여전히 항소심 법원의 심판대상이 되는지에대해설명하시오. (14점)

(3) 제1심 법원이 주위적 청구에 대해서는 기각, 예비적 청구에 대해서는인용하는 판결을 하였고, 이에 丙만이 항소한 경우 그 효력이 타 공동소송인에게도 미치는지 여부에 대하여 설명하시오. (8점)

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문제3-(1)-8점

1. 논점

예비적 공동소송의 경우 심판방법을 검토하여, 1심판결 허용여부를 살펴본 다.

2. 병, 정에 대한 청구 판단방법 검토

(1) 예비적 공동소송 의의 및 취지

공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인의 청구와 양립할 수 없는 경우를 말한다. 판결의 모순저촉을 피하고 소송경제를 위함이다.

(2) 허용 여부

과거에는 명문의 규정이 없고, 예비적 피고의 지위불안, 판결의 모순저촉 염 려로 인정하지 않았으나, 2002년 개정법에서는 명문으로 인정하였으며, 예비적 피 고 지위불안은 민사소송법 제70조 제2항을 통해 해결 및 판결의 모순저촉은 필수적 공동소송 심리특칙을 준용하여 해결하였다.

(3) 예비적 공동소송인의 지위

1) 모든 청구 판단

예비적 공동소송의 경우 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결해야 한 다(민사소송법 제70조 제2항).

2) 일부판결 가부

판례는 예비적 공동소송은 합일확정이 요청되므로, 일부 공동소송인에 대해 서만 일부판결할 수 없으며, 이 경우 흠있는 전부판결로 판단누락의 위법이 있다고 본다.

(3) 사안

을은 공작물 점유자이며, 병과 정은 공작물의 소유자로써, 서로 양립불가능 한 관계에 있어, 예비적 공동소송은 적법하다. 1심법원은 민사소송법 제70조 제2항 규정에 따라, 을의 청구를 일부인용하더 라도, 병, 정에 대한 청구에 대해서도 판단을 하였어야 한다.

3. 법원 판결 허용여부

1심 법원이 병, 정에 대한 청구에 대해 판단하지 않은 것은 흠있는 전부판결 로 판단누락의 위법이 있고, 허용되지 않는다.

문제3-(2)-14점

1. 논점

예비적 공동소송의 심리특칙 및 예외를 고려하여 일부에 대한 소취하 가부 검토 및 나머지 공동소송인에 대한 부분이 심판대상으로 되는지 살펴본다.

2. 을에 대한 소취하 가부 검토

(1) 예비적 공동소송인 심리특칙

예비적 공동소송인은 법률상 양립불가능한 청구의 병합으로, 합일확정의 요 청되어 필수적 공동소송에 관한 심리특칙이 준용된다(민사소송법 제70조). 다만, 예비적 공동소송인에 대한 소송물 처분을 지나치게 제한할 우려가 있 어, 청구포기인낙, 화해, 소취하의 경우에는 필수적 공동소송을 준용하지 않는다 (민사소송법 제70조 단서).

(2) 사안

갑의 주위적 피고에 대한 소취하는 민사소송법 제70조 단서 규정에 따라 적 법하게 가능하다. 갑은 을의 동의를 얻어 소취하할 수 있다.

3. 을에 대한 소취하 적법하게 된 경우 나머지 청구부분 심판대상 검토

(1) 항소심 이심 여부

상소불가분의 원칙에 따라 공동소송인 1인의 상소제기로 나머지 공동소송인 에 대한 청구도 확정차단 및 항소심으로 이심된다.

(2) 항소심 심판 대상

1) 전부

합일확정이 요청되므로, 민사소송법 제67조에 따라 불이익변경 금지의 원칙 이 배제되며, 항소하지 않은 공동소송인에 대한 청구부분도 심판대상으로 된다.

2) 공동소송인 중 일부에 대한 소취하 이루어진 경우

판례는 예비적 공동소송인에 대한 청구가 취하된 경우, 나머지 공동소송인에 대한 청구부분은 여전히 심판대상으로 된다고 본다. 이 경우 나머지 공동소송인은 단순한 항소심 당사자의 지위를 갖는다.

(3) 사안

갑의 을에 대한 소취하가 적법하게 이루어져 처음부터 없었던 것으로 되더라 도, 병과 정에 대한 청구는 합일확정의 요청에 따라 항소심으로 이심 및 여전히 심 판대상으로 된다.

문제3-(3)-8점

1. 논점

공유의 공동소송 형태를 고려하여, 병만이 항소한 경우 효력이 타 공동소송 인에게 미치는지 여부를 살펴본다.

2. 병과 정의 공동소송 형태 검토

(1) 공동소송 종류

합일 확정의 요청 여부에 따라 요구되지 않는 통상공동소송과, 합일확정이 요청되는 필수적 공동소송으로 나뉜다.

(2) 합일확정 요청 필요성 판단

판례는 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되는지 여부로 판단한다. 공유의 경우에는 관리처분권이 각자에게 귀속되므로(민법 제265조), 합일확 정의 요청이 필요하지 않은 통상공동소송 형태이다.

(3) 사안

병과 정은 공작물의 공유자로써, 관리처분권이 각자에게 귀속되므로 통상공동소송인의 관계에 있다.

3. 병만이 항소한 경우 타 공동소송인과의 관계

(1) 주위적 피고 을과의 관계

병은 예비적 피고지위에 있는 자로써, 주위적 피고 을과의 관계에 있어, 법 률상 양립불가능한 합일확정이 요청되는 관계에 있으며, 민사소송법 제70조에 따라 필수적 공동소송이 준용된다. 따라서, 병만이 항소한 경우 을에게 그 효력이 미친다.

(2) 통상공동소송인 정과의 관계

병과 정은 통상공동소송인 관계에 있으므로, 독립의 원칙에 따라(민사소송법 제66조) 소송진행은 각자 진행한다. 따라서, 병만이 항소한 경우 정에게 그 효력이 미치지 않는다.