민사소송법 - 소송행위

안녕하세요 지미지입니다. 

*민사소송법 공부를 위해 간략히 정리해보았습니다.

변론내용을 이루는 당사자의 '소송행위'에 대한 정리입니다.

 

---

소송행위

1. 취효적 소송행위
   - 법원의 행위를 통하여 비로소 효과 발생(효과를 취한다) (기피신청, 관할위반신청, 증거신청 등),
   - 철회가능
2. 여효적 소송행위
   - 당사자 행위만으로 효과 발생 (소취하, 상소포기 등),
   - 철회불가

 

공격방어방법 

1. 의의
   변론에서 본안신청과 반대신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 소송자료
2. 순서
   법률상 주장 -> 사실상 주장 -> 부인 -> 증명

 

항변

1. 의의
   피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 소송상 또는 실체법상 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것
2. 소송상 항변
   1) 본안전 항변 - 소소요건의 흠, 직권조사사항에 대한 직권발동 촉구의
   2) 증거항변 - 증거능력의 흠
3. 본안의 항변 - 실체법상 효과와 관계있는 항변
   1) 권리장애사실 항변 - 발생에 대한
   2) 권리멸각사실 항변 - 소멸에 대한
   3) 권리저지사실 항변 - 행사에 대한
   
   

 

소송상 형성권 행사

1. 문제점
   *소송상 상계항변 후 상계항변이 실기한 각하된 경우 소구채권은 소멸되지 않지만, 피고의 반대채권은 실체법적 효과 발생하여 소멸되는지?
   
   
2. 학설
   1) 병존설 - 실체법상 효과와 소송법적 효과 발생하여 소멸
   2) 소송행위설 - 실체법적 효과 발생 없어 소멸되지 않음
   3) 양성설 - 민법적 상계와 민소법적 상계 모두 유효해야 효과발생, 그런데 민소법적 상계가 실기한 각하되어 상계효력 없으므로, 사법상 소멸되지 않음
   4) 신병존설 - 기본적으로 병존설을 따르되, 상계항변이 유효한 본안판단 받은 경우에만 사법상 효과 발생하여 소멸, 실기한 각하시에는 사법상 소멸되지 않음 
3. 판례
   1) 해제권 행사
   소제기로써 계약해제권 행사후 소취하 하더라도 해제권을 형성권으로써 사법상 행사효력에 영향을 미치지 않는다고 봄 (병존설)
   2) 상계권 행사 
   판례는 상계항변 효력은 소송상 상계 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라, 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우 비로소 실체법상 상계효과가 발생한다고 봄 (신병존설)

 

소송상합의

1. 의의
   현재 계속 중이거나 또는 장래 계속될 소송에 대해 직간접으로 영향을 미치는 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 당사자간의 합의
2. 명문의 규정이 있는 경우
   - 관할합의, 불항소합의, 불상소합의
   -법적 성질 : 직권조사사항
3. 명문의 규정이 없는 경우 
   -소취하 합의, 부제소 특약
   *허용할 것인지?
   -강행규정 배제 합의는 무효이지만, 당사자 의사결정 자유가 확보된 소송행위 계약은 허용하자는 제한적 허용설 (통설 및 판례)
   -허용 요건
   ① 합의 당사자가 처분할 수 있는 권리범위 내
   ② 특정한 법률관계에 한정된 합의
   ③그 합의시 예상할 수 있는 상황에 관한 것
   ④불공정하지 않을 것 
   *법적 성질?
   - 소송상 약정대로 의무를 발생케하는 사법계약설(통설 및 판례), 직접 소송법상 효과를 발생케한다는 소송계약설 대립
   *계약 위반시 구제방법 ?
   -사법계약설 입장에서, 1) 불이행시 의무이행을 소구할 수 있다는 의무이행소구설, 2) 소송상 합의 사실을 본안 전 항변으로 다툴 수 있다는 항변권발생설
   -소송계약설 입장에서, 소송상 합의 자체에서 소송법상 효력이 직접 발생하여 법원은 소송종료선언해야 한다는 견해가 대립된다.
   -판례는 의무이행소구설을 배척한 바 있으며, 부제소특약과 소취하계약을 어긴 경우 권리보호이익이 없다고 보아 항변권발생설 입장이다.

 

소송행위 의사표시 하자 및 철회

1. 문제점
   *민법 의사표시 하자 규정 유추적용하여 취소할 수 있는지?
   1) 학설
   -의사표시 하자 불고려설 : 절차 안정
   -의사표시 하자 고려설 : 소송절차 종료행위는 절차안정을 해치지 않음
   2) 판례 - 민법규정 유추적용 부정
   3) 검토 - 의사표시 하자 불고려설 타당, 절차안정
2. 문제점
   *소취하 효력을 부인할 수 있는지?
   1) 소송행위 철회 - 의사표시하자 불고려설에 의한 경우에도 효력은 부인
   2) 소송행위 철회 자유 및 제한 
   -취효적 소송행위 : 재판이 있을 때까지 자유로이 철회 정정 가능, 다만 불리한 행위인 구속적 행위는 상대방이익 고려하여 철회 불가
   -여효적 소송행위 : 원칙 철회 불가 
   3) 소송행위 철회제한의 예외
   -민사소송법 제451조 제1항 제5호 형사상처벌행위 유추적용하여 소송행위 효력 부인 가능
   -유죄판결확정 + 의사없이 행위만 있을 것